問(wèn)題： 

    你好！我于2001年10月至2004年2月在某公司任職，離職后，就用工行為和用人單位進(jìn)行了仲裁，但有以下幾項(xiàng)仍存在異議，特向勞動(dòng)法苑咨詢： 

    本人于2001年10月入職，三個(gè)月后結(jié)束試用期（有用人單位的人事變動(dòng)單為證），并和企業(yè)簽訂了勞動(dòng)合同（勞動(dòng)合同標(biāo)明簽訂日期為2002年3月1日），勞動(dòng)合同規(guī)定每周工作40小時(shí)，實(shí)際上我每周工作了48小時(shí)?？记诳吭履┯萌藛挝蝗耸虏块T已收走，勞動(dòng)合同規(guī)定一式二份，員工持有一份，實(shí)際上企業(yè)并沒(méi)有給員工一份。但考勤卡被人事部門收走核算考勤和簽訂勞動(dòng)合同的事實(shí)有員工可以證實(shí)。且在仲裁庭，被訴人的委托代理人已承認(rèn)了簽訂的勞動(dòng)合同中規(guī)定是每周工作40小時(shí)，實(shí)際每周工作是48小時(shí)，仲裁裁決書裁定“申訴人未能就其主張當(dāng)庭舉證，且部分請(qǐng)求已過(guò)法律規(guī)定的申請(qǐng)時(shí)效”為由不予支持。如果上法庭，不知能否要回我2001年10月至2004年2月工作期間全部或部分加班工資？作證的員工現(xiàn)已離職，請(qǐng)問(wèn)在法庭作證時(shí)是否有效？ 

    公司每月按經(jīng)營(yíng)狀況于次月8日發(fā)放獎(jiǎng)金，2004年2月8日發(fā)放獎(jiǎng)金時(shí)，經(jīng)董事長(zhǎng)、公司總經(jīng)理、執(zhí)總、行政人事部經(jīng)理簽署的針對(duì)全公司的文件中規(guī)定請(qǐng)事假三天以上者無(wú)當(dāng)月資金，我當(dāng)月請(qǐng)了二天假。當(dāng)獎(jiǎng)金發(fā)至部門時(shí)，部門經(jīng)理拿出一份2002年5月16日經(jīng)執(zhí)總簽署的針對(duì)部門的文件，稱請(qǐng)假一天以上者無(wú)當(dāng)月獎(jiǎng)金，并扣發(fā)了我當(dāng)月的獎(jiǎng)金，請(qǐng)問(wèn)此月獎(jiǎng)金發(fā)放應(yīng)以哪份文件為準(zhǔn)？ 

    我于2001年入職，至2002年7月公司開(kāi)始給我辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)，請(qǐng)問(wèn)： 

    2002年7月以前公司是否應(yīng)給我辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)？ 

    公司是否應(yīng)給我辦理其他保險(xiǎn)和住房公積金？ 

    在法庭我能否就以上兩項(xiàng)提出訴訟？ 

    按照勞動(dòng)合同，2001年10月至2004年2月工作期間，單位沒(méi)給我任何加班工資，此種行為是否已造成“克扣或無(wú)故拖欠工資，以及拒不支付延長(zhǎng)工作時(shí)間工資報(bào)酬”？ 

                                                  李菲 

    勞動(dòng)法苑莫懿沁答復(fù)： 

    該員工的勞動(dòng)合同的簽訂日期雖然是2002年3月1日。但自從2001年10月起，該員工已與公司形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，即雙方的勞動(dòng)關(guān)系是從2001年10月開(kāi)始的。因此如果有足夠證據(jù)證明從該時(shí)間起該員工每周都要加班8小時(shí)左右的話，那么這部分加班工資當(dāng)然可以實(shí)現(xiàn)。至于證據(jù)是否充足，就要看其如何舉證了。有考勤卡當(dāng)然是最好，沒(méi)有的話在陳述中提到有員工可以證明。那么法官會(huì)不會(huì)采信就要看該員工可以證明到什么程度了。至于該作證員工是否離職，法庭在所不問(wèn)。 

    關(guān)于兩個(gè)規(guī)定獎(jiǎng)金和請(qǐng)假的文件誰(shuí)更具效力的問(wèn)題，一般來(lái)說(shuō)，我們是應(yīng)該按照簽署日期在后的文件來(lái)執(zhí)行的。也就是說(shuō)規(guī)定“請(qǐng)事假三天以上者無(wú)當(dāng)月獎(jiǎng)金”的那份文件才具約束力，之前的那份應(yīng)當(dāng)作廢。 

    養(yǎng)老保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)是員工和用人單位一旦建立起勞動(dòng)關(guān)系，用人單位就要開(kāi)始為員工繳納的。也就是說(shuō)，該員工從2001年10月開(kāi)始到2002年6月這幾個(gè)月的養(yǎng)老保險(xiǎn)公司都應(yīng)當(dāng)補(bǔ)上。 

    至于其他保險(xiǎn)，既然公司給該員工辦理了養(yǎng)老保險(xiǎn)，那么說(shuō)明其有上海戶口而非外來(lái)從業(yè)人員。因此應(yīng)當(dāng)辦理除養(yǎng)老保險(xiǎn)外的醫(yī)療保險(xiǎn)和工傷保險(xiǎn)，如果該員工具有城鎮(zhèn)戶籍，那么也應(yīng)該為其繳納住房公積金。 

    以上兩項(xiàng)該員工都可以在法庭上作為訴訟請(qǐng)求提出。 

    最后一個(gè)問(wèn)題我們要看該員工能不能舉出足夠證據(jù)使法官認(rèn)定這段時(shí)間內(nèi)員工確實(shí)存在加班現(xiàn)象且單位未支付加班工資。如果能夠那么此種行為當(dāng)然構(gòu)成“拒不支付延長(zhǎng)工作時(shí)間工資報(bào)酬”，如果不能證明，那么就很難成立了。不過(guò)當(dāng)然，如果要訴訟到法庭的話，這個(gè)是可以作為訴訟請(qǐng)求之一的，至于是不是成立，就要看法官來(lái)定奪了。（完）